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La clause d’earn out
Dernière mise à jour le 31/03/2023
La clause d’earn out fait référence à un accord particulier qui, si les deux parties donnent leur approbation, peut être mentionné dans un contrat. Elle ne peut se voir appliquer qu’aux contrats qui ont pour finalité la cession d’un fonds de commerce, des parts sociales d’une entreprise ou d’une entreprise dans son intégralité. Peu importe l’objet de cette vente parmi les possibilités, grâce à cette clause, une partie de son prix d’achat dépendra des résultats futurs de l’exploitation.
De ce fait, le prix de vente total comprendra une partie fixe, directement exigible et une partie variable, dépendant des résultats futurs de la structure.
Une clause d’earn out, de quoi s’agit-il exactement ?
La loi offre aux deux parties reliées par un contrat une grande liberté pour fixer les termes de leur accord. C’est à eux de déterminer les clauses qui seront insérées dans le contrat. La pratique a permis l’apparition de nouveaux mécanismes, qu’ils peuvent utiliser. Parmi ceux-ci, on distingue la clause d’earn out. Elle permet d’établir un compromis entre le prix estimé par le vendeur et celui proposé par l’acheteur.
À condition que, durant la période fixée, la structure enregistre les résultats qu’il a escomptés, le vendeur peut bénéficier d’une augmentation du prix final de la vente. L’acquéreur mettra ce temps à profit pour se familiariser avec l’entreprise, quel qu’en soit le type, tout en bénéficiant des bons conseils de son cocontractant. Cette phase, similaire à une passation, peut être profitable à l’un comme à l’autre.
Définition et fonctionnement
La clause d’earn out est une expression anglaise qui peut se traduire par « complément de prix ». Il s’agit d’un mécanisme contractuel visant à permettre au propriétaire d’une entreprise, qui a accepté de la céder, de profiter des performances de cette structure pour augmenter le prix de vente. Concrètement, les parties décident, d’un commun accord, de laisser une partie du prix de cession variable, suivant les résultats qu’elle enregistrera. Des critères comptables seront fixés pour faciliter le processus d’appréciation de ces futurs résultats.
La définition de cette clause permet de mettre en évidence les deux parties du montant de la cession :
- Prix fixe à payer par l’acquéreur au moment de la signature du contrat ;
- « Earn out » ou complément de prix (dont le montant exact dépend encore de l’atteinte des objectifs préétablis et dont le paiement intervient à l’arrivée du terme convenu).
En règle générale, l’échéance pour le paiement du montant variable est comprise dans l’intervalle d’un à trois ans après la date de signature du contrat de cession. Ce temps permet au cédant de prouver les performances de l’entreprise. Si c’est le cas, ses efforts seront récompensés par l’acquisition du solde complet. Ce mécanisme permet d’apporter une solution convenant aux deux parties pour régler les problèmes de fixation du prix de cession.
Il est courant que le cédant montre une certaine tendance à surestimer le prix. L’acquéreur fera preuve de prudence face aux risques inhérents à l’opération de reprise. De ce fait, il négociera âprement pour le prix le plus bas possible. Pour donner au premier la chance de prouver la justesse de ses estimations et de supprimer les craintes de son vis-à-vis, ils peuvent convenir d’une période de collaboration. Ce temps sera mis à profit pour réaliser une transition en douceur.
Le cédant pourra alors initier l’acquéreur à toutes les subtilités de la gestion de l’entreprise. Grâce à son accompagnement, ce dernier aura le temps de découvrir l’organisation et de faire connaissance avec le personnel. Il pourra également commencer à rencontrer :
- Les clients ;
- Les fournisseurs ;
- Tous les autres partenaires de la structure.
Pour être efficace, l’accompagnement doit :
- Avoir été librement décidé par les deux parties ;
- Durer entre trois à six mois ;
- Se faire à temps partiel.
Validité
Même si les deux parties au contrat jouissent d’une grande liberté dans la détermination des clauses figurant dans leur accord, ils doivent se soumettre à des réglementations. Ce sont ces dernières qui déterminent leur validité.
Concernant le complément de prix que la clause d’earn out prévoit, il doit être déterminé ou déterminable, suivant les critères que les cocontractants ont choisis. Ils peuvent apprécier les contenus, à condition que les termes restent parfaitement objectifs.
Il est important que les clauses du contrat restent profitables aux deux parties. Une clause d’earn out ne peut être valide si c’est une clause léonine. Autrement dit, ce mécanisme doit respecter toutes les conditions de validité du droit des obligations, sinon le prix sera frappé par l’indétermination et le contrat de cession de nullité.
Fiscalité
Le complément de prix au centre de cette clause d’earn out, s’il est perçu par le cédant au terme de l’échéance, est imposable. Dans le cas où ce montant serait destiné à une personne physique, il sera soumis à l’impôt sur le revenu ainsi qu’aux prélèvements sociaux.
Sa perception étant sujette à condition, cette imposition ne prendra effet qu’au moment où le prix de cession sera effectivement remis au cédant. En matière de régime fiscal, celui des plus-values est applicable. En effet, ce dernier est plus adapté à la situation que le régime fiscal appliqué aux revenus ordinaires.
Le mode d’imposition est différent, s’il s’avère que le cédant est une société personne morale. Cette structure est normalement soumise à l’IS. Dans ce cas, le régime des plus-values à long terme (dans la mesure où sa comptabilisation se ferait en produit exceptionnel) sera appliqué au complément de prix.
Comment bien rédiger la clause ?
La clause d’earn out est un élément composant le contrat de cession d’entreprise. Sa rédaction ne doit pas se faire à la va-vite. Le rédacteur doit préalablement prendre le temps d’appréhender ses tenants et aboutissants.
Il faut également qu’il ait un objectif réalisable, présenté de façon claire et précise. Les parties doivent également prendre en compte la fiscalité, cette clause ayant des répercussions sur le traitement fiscal. L’auteur du contrat de cession, lorsqu’il rédige cette clause, doit veiller à insérer dans le document certains éléments obligatoires :
- Le mode de calcul du prix, en tenant compte des éléments permettant de réaliser ce calcul (notamment le résultat et le chiffre d’affaires) et le calcul nécessaire pour déterminer le montant ;
- La durée de la clause, fixée librement par les parties.
Le mode de gestion de l’entreprise figure également par les éléments obligatoires. Il donne la possibilité de déterminer si le cédant exerce encore une quelconque fonction tout au long de la durée de la clause.
Quels en sont les avantages et limites ?
L’adoption d’une clause d’earn out est le fruit d’un accord entre les deux parties. Elle se doit de générer autant d’avantages pour l’un que pour l’autre. Toutefois, il est essentiel que les cocontractants prennent en compte aussi ses limites. Connaître tous les paramètres permet de mieux se préparer aux conséquences de la décision.
Avantages
Cette clause génère des avantages pour les deux parties. Au sujet de l’acquéreur, elle permet de le rassurer sur son investissement. Une partie du prix dépend de la rentabilité de l’exploitation. Dans le cas où les bénéfices escomptés seraient atteints, il devra s’acquitter d’un montant plus important. Toutefois, il aura pris la mesure de la performance de l’entreprise. Et dans cette éventualité, il aura pu bénéficier d’un échelonnement des paiements, à savoir une première fois pour la partie fixe et la seconde fois pour la partie variable. De plus, il peut mettre à profit cette période pour effectuer une transition.
Le vendeur, quant à lui, a l’opportunité de recevoir le montant escompté pour la vente de son entreprise. Il dispose d’un laps de temps pour prouver à son vis-à-vis que l’entreprise peut répondre à ses promesses.
Limites
Cette clause empêche le cédant de recevoir la totalité du prix de la cession d’entreprise en une seule fois. De plus, il ne peut connaître à l’avance le montant exact qu’il percevra étant donné qu’une partie de celui-ci est variable et soumise à condition.
Dans l’hypothèse où il céderait la direction de l’entreprise durant cette période, il ne peut avoir que le dirigeant qui dispose de la compétence nécessaire pour atteindre les objectifs. Le risque de conflit peut également être élevé, d’où la nécessité de bien rédiger les termes de la clause.
Quelle est la fréquence d’utilisation de la clause d’earn out ?
La clause d’earn out est de plus en plus fréquemment utilisée dans le monde des affaires. Elle est présente dans bon nombre de contrats de cession, peu importe qu’il concerne :
- Une entreprise ;
- Des parts sociales;
- Des fonds de commerce.
Dans quel contexte la clause est-elle mise en place ?
L’adoption de la clause d’earn out se fait lors des négociations pour fixer le montant de la cession d’entreprise. Le cédant, conscient des performances de la structure, fixe le prix qu’il estime adéquat. L’acquéreur, quant à lui, tente de faire descendre les enchères.
Cette situation peut empêcher la poursuite de l’opération si chacun campe sur ses positions. Cette clause permet de satisfaire les deux parties. Si la société répond aux attentes, le cédant obtient la somme qu’il exige et l’acquéreur a l’assurance qu’elle est performante.
FAQ
Comment optimiser la reprise d’une entreprise ?
La clause d’earn out est utilisable pour une cession d’entreprise. Néanmoins, le cédant continue à diriger celle-ci pendant une certaine durée au cours de laquelle l’acquéreur peut commencer à intégrer l’entreprise et se familiariser avec sa gestion. Une fois que celui-ci maîtrise le fonctionnement de la structure, la transition peut opérer, marquée par une rencontre avec les partenaires extérieurs.
Le cédant doit-il être rémunéré pour son accompagnement ?
Les parties sont libres de fixer les termes de leur accord. Ils peuvent convenir de fixer un prix pour l’accompagnement que le cédant fournit à l’acquéreur durant les négociations pour la cession de l’entreprise. Toutefois, une telle éventualité est assez rare. En effet, elle peut engendrer un lien de subordination qui peut déplaire au cédant.
En quoi consiste le dépôt fiduciaire ?
La cession, notamment celle d’une entreprise, peut être agrémentée de diverses mesures dans l’objectif d’offrir des garanties pour les deux parties. Le dépôt fiduciaire en fait partie. Il permet de s’adresser à un établissement spécialisé pour y verser de l’argent ou des documents, qui seront transmis ultérieurement au bénéficiaire.
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Samuel Goldstein
Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L’ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris
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Samuel Goldstein
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