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Pas-de-porte ou droit au bail : définition et différences
Dernière mise à jour le 05/12/2023
Lors de la conclusion d’un bail commercial, l’entrepreneur peut être amené à verser un pas-de-porte et/ou un droit au bail. Ces 2 notions souvent confondues sont en réalité très distinctes. En effet, elles sont différentes à la fois sur le plan juridique et sur le plan fiscal.
Le pas-de-porte correspond à un droit d’entrée versé au bailleur lors de la signature du bail. Il découle d’une clause du contrat. Or, le droit au bail est versé au locataire sortant, dans le cadre d’une reprise de bail. Il relève alors d’une clause du contrat de cession.
Quelle est la différence entre le pas-de-porte et le droit au bail ?
Pas-de-porte et droit au bail représentent une somme d’argent versée par le nouveau locataire (preneur) pour pouvoir louer des locaux commerciaux. Ces 2 notions sont très souvent confondues. Pourtant, si ces deux versements ont lieu dans le cadre d’un bail commercial, ils ne s’adressent pas aux mêmes personnes. Par ailleurs, ils n’ont ni les mêmes conséquences juridiques, ni les mêmes conséquences fiscales.
Définition du pas-de-porte
Lors de la conclusion d’un nouveau bail commercial, le bailleur peut insérer une clause relative au pas-de-porte. Cette clause spécifique vise à demander le versement d’un droit d’entrée dans les locaux vacants.
En principe, les parties fixent librement le montant de ce droit d’entrée. De manière générale, elles évaluent le prix en fonction de l’attractivité de l’emplacement des locaux loués. Les parties peuvent considérer le pas-de-porte comme :
- un supplément de loyer : dans ce cas, le montant du pas-de-porte sera pris en compte lors de la révision du loyer. Le calcul de la révision se fera, soit sur la base du calcul de l’ILC, soit sur la base de l’indice ILAT. Ce complément permet au bailleur de se prémunir contre les hausses de loyer ne correspondant pas à la valeur locative réelle des locaux ;
- une indemnité : celle-ci peut correspondre à une contrepartie relative à la dépréciation de la valeur vénale des locaux et de la propriété commerciale acquise au locataire. Elle peut également naître de différents éléments comme la fourniture d’avantages commerciaux divers par le propriétaire.
Par conséquent, la clause relative au pas-de-porte devra préciser sa nature, son montant et les conditions de règlement de la somme. De plus, le bailleur doit veiller à une rédaction claire et non équivoque.
Définition du droit au bail
Le droit au bail quant à lui n’intervient pas lors de la conclusion d’un bail commercial mais lors de sa reprise. En effet, ce droit appartient au locataire sortant.
Lorsqu’un nouveau locataire reprend le bail du locataire sortant pour la durée restante et dans les mêmes conditions, le nouveau locataire peut payer un droit au bail. À ce titre, il bénéficie des avantages du bail existant (loyer, clauses initialement négociées, droit au renouvellement du bail commercial, etc…).
Les parties fixent librement le montant du droit au bail.
Ainsi, le locataire sortant cède le bail en contrepartie du paiement de ce droit au bail. En outre, ce droit fait partie intégrante du fonds de commerce. Par conséquent, la cession peut concerner le droit au bail seul ou l’ensemble du fonds de commerce. Il existe donc une différence entre la vente d’un fonds de commerce et le droit au bail.
Le bailleur peut s’opposer à la simple cession du bail en insérant une clause contractuelle. En revanche, si le locataire souhaite céder le fonds de commerce dans son ensemble et que le nouveau locataire reprend la même activité avec la même clientèle, le bailleur ne pourra pas s’y opposer.
En tout état de cause, le pas-de-porte et le droit au bail ne concernent pas les mêmes personnes. Le preneur verse le premier au bailleur, tandis qu’il verse le second au locataire sortant.
Quelle fiscalité pour le pas-de-porte et le droit au bail ?
Il est très important de savoir si le locataire doit payer un pas-de-porte ou un droit au bail. En effet, cette qualification a un impact sur le régime fiscal qui s’applique aux parties. De plus, selon que le pas-de-porte est un supplément de loyer ou une indemnité, la fiscalité diffère également.
Fiscalité du pas-de-porte
Le régime fiscal applicable au pas-de-porte diffère selon qu’il s’agit d’un supplément de loyer ou d’une indemnité :
| Fiscalité du pas-de-porte | |
| Nature du pas-de-porte | Régime applicable |
| Supplément de loyer | Pour le bailleur : imposable (catégorie revenus fonciers, BIC ou IS) et assujettissement à la TVA si le loyer y est lui-même assujetti ;
Pour le locataire : charge déductible des résultats en pourcentage fixé sur la durée du bail. |
| Indemnité | Pour le bailleur : pas d’imposition ;
Pour le preneur : élément incorporel non amortissable inscrit à l’actif du bilan. |
Fiscalité du droit au bail
En matière fiscale, le régime du droit au bail est différent de celui du pas-de-porte. Dans le cadre du droit au bail, l’administration fiscale prend en compte le montant de la vente du droit au bail pour la détermination du bénéfice imposable au titre des BIC (bénéfices industriels et commerciaux) pour le locataire sortant.
S’agissant du nouveau preneur, il devra régler des droits d’enregistrement et faire figurer le droit au bail à l’actif du bilan, en tant qu’immobilisation incorporelle non amortissable.
Le pas-de porte est-il remboursable ?
Le locataire titulaire d’un bail commercial bénéficie d’un droit au renouvellement du contrat.
Sauf cas exceptionnels, lorsque le bailleur refuse de renouveler le bail, il doit payer une indemnité d’éviction relative aux baux commerciaux. Cette indemnité vise avant tout à couvrir le préjudice subi par le locataire évincé.
Dans cette situation, le pas-de-porte n’est pas remboursé à proprement parler. Cependant, le bailleur sera tenu au versement d’une indemnité équivalente au montant du pas-de-porte.
Qu’en est-il du bail américain ?
Le bail commercial dit “à l’américaine” ne comporte ni pas-de-porte ni droit au bail. Le preneur n’a donc pas à payer une somme spécifique à son arrivée.
En revanche, le montant de son loyer est plus élevé. Il comprend alors :
- le montant de la valeur locative des locaux ;
- l’amortissement d’un droit d’entrée : le paiement de cet amortissement se fait de manière échelonnée sur toute la durée du bail, d’où le montant du loyer plus élevé que le prix du marché.
Le principal avantage du bail à l’américaine est donc de ne pas avoir à débourser une somme importante au début du bail.
Toutefois, la jurisprudence n’a pas clairement défini les modalités de révision du loyer du bail commercial dans le cadre du renouvellement d’un bail de type américain. Par ailleurs, en cas de cession du bail, le preneur ne pourra pas demander un droit au bail au nouveau locataire.
Que se passe-t-il en cas de conflit entre les 2 notions ?
Le pas-de-porte et le droit au bail sont 2 notions juridiques souvent confondues. De ce fait, il est essentiel de porter une attention toute particulière à la rédaction de ces clauses. Cette vigilance permettra d’éviter un conflit entre elles.
En cas de litige porté devant les juridictions judiciaires, les juges rechercheront l’intention des parties. C’est de cette manière qu’ils apprécieront le bien fondé de la demande.
FAQ
Le pas-de-porte est-il obligatoire ?
Le pas-de-porte est une clause facultative du bail commercial. Néanmoins, pour s'en prévaloir, ce dernier doit explicitement être mentionné dans le bail. Si le bailleur veut en bénéficier, il devra impérativement insérer une clause spécifique dans le contrat.
Le droit au bail est-il obligatoire ?
Comme le pas-de-porte, le droit au bail n'est pas obligatoire. Par ailleurs, il doit faire l'objet d'une clause spécifique dans le bail commercial pour être appliqué.
Qu'est-ce qu'un bail commercial ?
Le bail commercial est un contrat ayant pour objet la location de locaux dans lesquels sera exercée une activité commerciale, industrielle ou artisanale. Ainsi, les locaux loués devront servir à l'exploitation d'un fonds de commerce.
Modèle de bail commercial
Samuel Goldstein
Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L’ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris
Dernière mise à jour le 05/12/2023
Rédigé par
Samuel Goldstein
Samuel est co-fondateur de LegalPlace et responsable du contenu éditorial. L'ambition est de rendre accessible le savoir-faire juridique au plus grand nombre grâce à un contenu simple et de qualité. Samuel est diplômé de Supelec et de HEC Paris